مطالعه تطبیقی اثر عقد ضمان در فقه امامیه و عامه و حقوق موضوعه ایران

بعد از انعقاد ضمان بین ضامن و مضمول له، آثاری بر آن مترتب می شود. مهمترین اثر عقد ضمان چگونگی اثر آن در نقل یا ضم ذمه می باشد که آثار دیگر عقد ضمان وابسته به این اثر می باشد. در این مورد نظرات مختلف است . در فقه امامیه نظرات فقهاء به سه دسته تقسیم می شود: -1 نظر اکثریت فقهاء امامیه: بر طبق این نظر به محض انعقاد ضمان، دین از ذمه مدیون به ذمه ضامن منتقل می شود. و این اثر ضمان مقتضای ذات عقد را تشکیل می دهد و تراضی بر خلاف آن هم جایز نیست . -2 نظر اقلیت فقه های امامیه: به محض انعقاد ضمان، مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می شود.منتها این اثر مقتضای اطلاق عقد ضمان است و طرفین می توانند با تراضی یکدیگر ضمان را ضم ذمه کنند. -3 نظر بعضی از فقها معاصر: به نظر این عده از فقهای امامیه مقتضای ذات عقد ضمان نه نقل ذمه است و نه ضم ذمه و طرفین می توانند آنرا مفید نقل یا ضم ذمه قرار دهند. ولی در صورت سکوت طرفین اثر طرفین آن ضم ذمه است . به عبارت دیگر مقتضای اطلاق عقد ضمان، ضم ذمه است . فقه عامه: در فقه عامه نیز همانند فقه امامیه نظرات مختلفی ارائه شده است . اکثریت فقهای عامه، مقتضای ذات عقد ضمان را ضم ذمه مضمون عنه به ضامن دانسته و تراضی بر خلاف آنرا جایز نمی دانند. اقلیتی از فقهای عامه نیز ضمان به شرط برائت اصیل را جایز دانسته و مقتضای اطلاق عقد ضمان را ضم ذمه می دانند و معدودی از فقهای عامه، همانند اکثریت فقهای امامیه مقتضای ذات عقد ضمان را نقل ذمه مضمون عنه به ضامن می دانند. قانون مدنی در ایرانی در ماده 698 اثر اصلی عقد ضمان را نقل ذمه مضمون عنه دانسته ولی تراضی بر خلاف آنرا در مور 699 و 723 به طور ضمنی اجازه داده است . در قانون تجارت ایران هم مطابقه ماده 402 این قانون اصل بر ضمان تضامنی است .